(*) Por Lina Fernandez. Abogada Universidad del Cauca. Especialista en Derecho Público Universidad Icesi, Magister en Derecho Universidad Icesi.
Coordinadora Riesgos Laborales, Seguridad y Salud en el Trabajo y Cumplimiento Legal.
Laura Cruz Moriones. Abogada Universidad Icesi.
Abogada Riesgos Laborales, Seguridad y Salud en el Trabajo y Cumplimiento Legal.

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El presente documento pretende dar respuesta a la pregunta sobre la incidencia de las decisiones de la Corte Constitucional, relativas al derecho a la estabilidad laboral u ocupacional reforzada, según se trate de un trabajador o una persona vinculada por prestación de servicios, en los ambientes organizacionales. Lo cual se busca analizar, mediante la exposición de los elementos estructurales planteados en la Sentencia SU-049 de 2017 de la Corte Constitucional. Abordando de manera especial y muy específica los retos y dificultades que supone en la teoría y en la práctica para los empleadores,la configuración de este concepto. Para terminar indicando cuál debe ser su quehacer frente a la presencia de personal (trabajadores o contratistas) en circunstancias de debilidad manifiesta en dichos ambientes.

La estabilidad laboral reforzada es una garantía construida -principalmente- en razón a las decisiones de la Corte Constitucional, quien soporta su existencia en el derecho a la estabilidad en el empleo; la igualdad material, el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas; los principios de solidaridad e integración social y del mínimo vital – que significa vivir bien, vivir como se quiera y vivir dignamente-; entre otros presupuestos reconocidos en la Constitución Política.

Este derecho, busca proteger la estabilidad en el empleo de una persona cuando ostenta una circunstancia de debilidad manifiesta que lo pone en desventaja frente al resto de trabajadores. Así, si el trabajador se encuentra en estas circunstancias, su despido será calificado como discriminatorio e ineficaz (salvo que se solicite y conceda autorización del Ministerio del Trabajo por la ocurrencia de una justa causa de despido), debiendo el empleador reintegrar al trabajador, reconociéndole los salarios y prestaciones dejados de percibir. Además, de recibir una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, como sanción al empleador por el desconocimiento de la condición prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

En consecuencia, la protección constitucional cobra vida cuando el trabajador evidencia una circunstancia de debilidad manifiesta y por dicha razón, es despedido o desvinculado de su contrato, viéndose afectados varios de sus derechos. Entre ellos el derecho al trabajo.

La mayoría de las circunstancias que enmarcan estos casos se reflejan en afectaciones a la salud, como el embarazo, enfermedades como el cáncer, la existencia de algún tratamiento en curso, ya sea de origen laboral o común, la discapacidad, necesidad económica dado algún acontecimiento familiar, mujer y/o hombre cabeza de hogar, trabajadores sindicalizados, etc.

Es menester aclarar que, la protección dada como principio de una estabilidad mínima, se ve expresada y protegida de diferente manera, estableciendo requisitos para cada una de las situaciones que puedan configurar una debilidad manifiesta del trabajador. Es así como la carta magna refleja protecciones a los trabajadores sindicalizados en el artículo 39, el derecho a un empleo de las personas con discapacidad, la protección a la madre o padre cabeza de hogar, la mujer lactante, etc.

Ahora bien, la protección que ostenta la debilidad manifiesta, se refleja como una construcción jurisprudencial en virtud de los principios constitucionales mencionados anteriormente. Situación que ha generado debates en torno al tema, en los cuales se discuten posiciones en contra y a favor de la protección otorgada.

En el marco jurisprudencial referido, la Corte Constitucional (como cabeza de la jurisdicción constitucional) en sentencia de unificación – decisión que pretende la integración de criterios frente a un tema en específico a la fecha de expedición- SU 049 de 2017[1], buscó ampliar e integrar los postulados relativos a la debilidad manifiesta en relación a la postura sostenida por la Corte Suprema de Justicia (cabeza de la jurisdicción ordinaria)[2].

En ella, el Tribunal Constitucional afirma que, la estabilidad laboral reforzada, “es predicable de todas las personas que tengan una afectación en su salud que les “impid[a] o dificult[e] sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares”,[3]toda vez que esa situación particular puede considerarse como una circunstancia que genera debilidad manifiesta”, indistintamente del grado de discapacidad. Siendo extensible -tal garantía- a las personas vinculadas mediante contrato de prestación de servicios o contratos de aprendizaje, pues según la Corte, la estabilidad no es exclusiva de las relaciones estructuradas bajo subordinación, sino que aplica al trabajo en general. En cuyo caso se adoptará la denominación de “estabilidad ocupacional reforzada”, al ser más amplia. Para el caso de los contratistas, si su contrato es terminado estando en condiciones de debilidad manifiesta, procede la ineficacia de la desvinculación y, por consiguiente, la renovación del contrato de prestación de servicios en condiciones aceptables. Así como la indemnización señalada en la Ley 361 de 1997.

Aunado a lo anterior, la sentencia de unificación presenta dos grandes disyuntivas, que a juicio jurídico son de difícil acople a la realidad. La primera, cuando se pretende proteger la actividad de subsistencia, equiparando la situación de estabilidad reforzada de alguna persona vinculada a través de un contrato de prestación de servicios -de naturaleza comercial- o de un trabajador, por medio de un contrato de trabajo -de carácter laboral-. Sin que el mismo a la fecha tenga en firme una certificación que acredite el porcentaje de perdida de la capacidad laboral/ocupacional.

En la segunda, se podría señalar que dicha disyuntiva está vinculada a las normas que regulan la protección constitucional, en virtud del deber de proteger al trabajador de ser despedido cuando se presente una circunstancia de debilidad manifiesta o indefensión. Sin embargo, el Código Sustantivo del Trabajo dispone en el artículo 64[4] que el empleador podrá liquidar el contrato siempre y cuando indemnice económicamente a la persona que prestaba los servicios. En esta última situación, cobra gran importancia la debilidad manifiesta que pueda acreditar el trabajador o el prestador de servicios, pues allí surgen garantías adicionales de protección.

Acorde con lo anterior, existe un marco normativo que buscar trazar unos parámetros tanto para el empleador/contratante como para el trabajador/contratista cuando se presenten situaciones donde se deba proteger la seguridad laboral de los últimos. Es así, como la Ley 361 de 1997, la Ley 1016 de 2013, el Decreto 1352 de 2013 y laLey 1437 de 2011 -Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, en lo referente a las actuaciones del Ministerio del Trabajo- buscan desdibujar la arbitrariedad que se puede llegar a tener cuando se presenta la segunda disyuntiva mencionada.

En todo caso, para efectos de tener una mejor comprensión del tema, es necesario establecer la diferenciación de las diversas circunstancias y vínculos que pueden generar la protección referida, para efectos de evitar la vulneración de principios fundamentales que, por medio de la conexidad, protegen el derecho al trabajo.

Sumado a lo anterior, es viable sostener el deber de realizar procesos administrativos ante entes regulares y competentes para acreditar la debilidad manifiesta o autorizar un despido cuando se esté abusando del mismo.

En esta medida, la discusión no es un asunto zanjado y son las empresas u organizaciones quienes deberán adecuar sus actuaciones internas a los postulados constitucionales aquí mencionados.

Como se observa, las sentencias expedidas por la Corte Constitucional sobre la estabilidad laboral/ocupacional reforzada (en especial la SU-049 de 2017. La cual unifica las posiciones de la Corte suprema de Justicia y de la Corte Constitucional), que protegen a las personas con alguna afectación en su salud, que le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores, tienen plena incidencia e impacto en las organizaciones, por cuanto, sus efectos recaen y condicionan un elemento básico para su funcionamiento, cual es el ejercicio de la contratación del personal necesario para el desarrollo de su objeto social. Siendo necesario el conocimiento por parte de los miembros responsables de la empresa, de la forma en la cual se ha reguladoel tema, para efectos de que los casos presentados o aquellos llegados a presentar, sean resueltos atendiendo los lineamientos constitucionales expresados por la Corte, con el propósito de evitar las consecuencias previstas en la Ley 361 de 1997 y demás normas.

Lineamientos que complementan y han extendido los deberes señalados en normas como el Decreto 2177 de 1989 (artículo 16), la Ley 361 de 1997 (artículo 26), la Ley 776 de 2002 (artículos 4 y 8), la Resolución 6045 de 2014(objetivo 4.1.2.5 del anexo), entre otras, relativos ala obligación de la organización a reintegraral trabajador que ha padecido afectaciones en su salud, sean de origen laboral o común;hacer seguimientoatales casos; acudir ante el Ministerio del Trabajo antes de efectuar el despido para solicitarle autorización, al presumirse el despido sin justa causa y en razón a las condiciones de salud del trabajador;y verse expuesta, en caso de incumplimiento de lo anterior, a las sanciones y efectos contemplados en la Ley 361. Elementos hoy extendidos a las personas vinculadas mediante contrato de prestación de servicios, según se vio.

Así las cosas, los empleadores tienen elcompromiso de reintegrar al trabajador en el cargo que desempeñaba oproporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes mediante la reubicación o reconversión de mano de obra, para lo cual deberán tomar todas las medidas necesarias para satisfacer tal fin, como, por ejemplo, capacitar al trabajador, efectuar movimientos de personal, reasignación de tareas, etc. Exigencia que puede ser cumplida, mediante el uso de instrumentos, asesorías laborales y técnicas o la creación de instrumentos que contengan los elementos necesarios para efectuar un reintegro laboral acorde con las exigencias legales y constitucionales.

De acuerdo con lo anterior, los pronunciamientos de la Corte, entrañan aspectos positivos y negativos para los trabajadores, contratistas por prestación de servicios y empleadores.

Por un lado, para el trabajador y el contratista, constituye una garantía constitucional que le brinda herramientas para la estabilidad en el empleo o contrato, cuando existe alguna circunstancia en su salud ajena a su voluntad, que le impide el adecuado o normal desarrollo del objeto contractual, contribuyendo de esta manera a contar con un empleo que garantice el mínimo vital, en condiciones dignas y justas. Sin embargo, también es dable afirmar que, un excesivo proteccionismo puede dar lugar a efectos adversos, como el abuso por parte del trabajador o contratista de la estabilidad laboral/ocupacional, buscando bajo cualquier medida, ser amparado por la garantía, a pesar de que no satisfaga en buena medida el objeto contractual. Siendo en todo caso, una obligación del trabajador o contratista la ejecución de sus labores y obligaciones contractuales bajo los presupuestos de la buena fe y la ética profesional.

Por otro lado, para la empresa o empleador supone una serie de cargas administrativas y económicas el responder por el reintegro, reubicación o reconversión de un trabajador. Cargas que no puede subsanar, salvo que el Ministerio del Trabajo conceda la respectiva autorización para proceder al despido con justa causa del trabajador, lo cual no siempre ocurre.

Este escenario requiere que empleadores y trabajadores puedan encontrar escenarios de solución concertados a obligaciones ineludibles, por una parte, la empresa en su firme compromiso de reincorporar, y el trabajador, por otra parte en su compromiso de permitir ser acompañado y contribuir al procedimiento de reincorporación.

Aspecto en el que debe destacarse en primer medida que, las empresas, organizaciones o empleadores en general, disponen de otra serie de herramientas que le permitirán ampliar el campo de acción para el manejo del tema, tales como: la evaluación de las condiciones de salud de una persona previo a su contratación (para efectos de determinar si tal se ajusta a las condiciones físicas requeridas para la vacante); la relevancia del fortalecimiento de las medidas de prevención en materia de riesgos laborales y el uso del Sistema de Gestión en Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST), como instrumento o manual para la gestión del riesgo laboral y el cuidado del trabajador y contratista; la implementación de proyectos de reincorporación al trabajo en las empresas acorde con los lineamientos legales y jurisprudenciales expedidos en el país, los cuales facilitarán el manejo adecuado de cada situación particular, una vez la contingencia ocurra, lo cual a su vez posibilitaría una gestión documental adecuada de cada caso en concreto, siendo un elemento necesario para dar cumplimiento a las obligaciones legales en SST y la posibilidad de acudir al Ministerio del Trabajo; o en virtud de las normas expedidas recientemente (año 2018), la promoción de contratación de personas con algún tipo de discapacidad para efectos de generar exenciones tributarias; entre otras.

Así, si bien los fallos de la Corte Constitucional pueden suponer limitantes para el ejercicio de la contratación de una empresa o empleador, existe un conjunto de posibilidades que pueden accionar con el fin de acatar el cumplimiento de los fallos, sin el menoscabo o sin dificultar gravemente el desarrollo del objeto social de la misma empresa u organización y beneficiando con ellas de igual forma al trabajador.

No se puede concluir el documento, sin hacer mención a la Sentencia SL1360-2018 de la Corte Suprema de Justicia, en la cual, el Tribunal, señaló que el empleador puede despedir a un trabajador discapacitado bajo la estructuración de una causal objetiva sin autorización del Ministerio, siempre y cuando la discapacidad no sea incompatible con las funciones desempeñadas o con otros cargos presentes en la empresa, decisión que podrá ser controvertida por el trabajador demostrando su estado de discapacidad, en cuyo caso, será el empleador quien debe demostrar la existencia de la justa causa. Y que sólo en caso de ser incompatibles con su actividad laboral, debe acudir al Ministerio. Decisión que evidencia cierta disparidad en las concepciones de la garantía constitucional discutida, lo cual será uno de los elementos a considerar por parte de los empleadores, cuando estén ante un caso de estabilidad reforzada.

En definitiva, la discusión relativa a la estabilidad laboral/ocupacional reforzada en el país, supone posturas y visiones a favor o en contra de la garantía, unas más garantistas que otras, que no parece estar cerca de culminarse; si bien todas ellas la enriquecen, las claridades que pueden derivar de las Cortes existentes en el ordenamiento jurídico, supondrían estabilidad y mayor concreción del tema y aún más, respecto a su aplicabilidad, lo cual posibilitaría un real equilibrioentre los derechos de los trabajadores/contratistas y las obligaciones de los empleadores.

Ante este panorama, la tarea de las empresas o empleadores, consiste en diseñar y establecer todas aquellas posibilidades que los faculten para un ejercicio social y contractual armónico con las exigencias legales y jurisprudenciales vigentes en el país.

Se finalizará, planteando el siguiente interrogante: ¿Cuál es el futuro de la estabilidad laboral/ocupacional reforzada en el país y qué supondrá tanto para empleadores como para trabajadores o contratistas? La respuesta por el momento no se tendrá, aún cuando se avizoren proyectos de ley en camino.Sin embargo, es importante señalar que en la actualidad se tienen soluciones y se debe ir trabajando en ellas.

Si desea cnocer más sobre el asunto, contáctenos a info@btllegalgroup.com

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